Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 WF 49/99 1 F 145/97 AG Saufgau - FamilienG -

vom 9. November 2000

In der Familiensache

wegen Ehescheidung u. a.,

hier: Vergütungsfestsetzung nach §§ 121 ff: BRAGO

Gründe:

1. Der der Antragsgegnerin im Rahmen der Prozesskostenhilfebewilligung für das Scheidungsverbundverfahren beigeordnete Prozessvertreter hat beantragt, ihm u.a. eine Beweisgebühr für die Ehescheidung aus der Staatskasse zu vergüten. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat dies abgelehnt mit der Begründung, dass "eine Anhörung gem. § 613 ZPO in keinem der Termine erfolgte", obwohl die Parteien zu 3 Terminen - zu 2 Terminen mit ihren 3 Kindern - geladen worden und auch erschienen waren.

Die Erinnerung des Antragsgegnervertreters hat der Familienrichter als unbegründet zurückgewiesen, weil hier ausnahmsweise die sonst übliche "förmliche Parteivernehmung nach § 613 ZPO" nicht stattgefunden habe, wie sich aus den Sitzungsprotokollen ergebe; weiter ist ausgeführt: "Allerdings sind die Parteien formlos zum Zustand der Ehe und wohl auch zur Trennung persönlich angehört worden. Dies ist gebührenrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Erörterung zu fassen..."

2. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegnervertreters hat in der Sache Erfolg, weshalb ihm die beantragte Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO als weitere Vergütung nach § 121 BRAGO zuzusprechen war.

Die Ansicht des Familiengerichts, eine persönliche Anhörung der scheidungswilligen Parteien sei formlos möglich mit der Felge, dass eine Gebühr für die Parteianhörung nach §§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO, 613 ZPO nicht anfällt, ist mit der bestehenden Gesetzeslage nicht vereinbar. Die allgemeine zivilprozessuale Regel, dass nur eine förmliche Parteivernehmung nach §§ 445 ff. ZPO, nicht aber eine der Sachaufklärung dienende Anhörung nach § 141 ZPO eine Beweisgebühr auslöst, gilt kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nicht für die Anhörung von Ehegatten im Scheidungsverfahren: § 613 normiert im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die regelmäßige richterliche Pflicht, die scheidungswilligen Parteien persönlich zu laden und anzuhören und weist daneben auf die Möglichkeit einer förmlichen Parteivernehmung hin; der - durch Gesetz vom 14.6.1976 geänderte - § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO gewährt dem Anwalt ausdrücklich eine Beweisgebühr "für die Vertretung... bei der Anhörung oder Vernehmung einer Partei nach § 613,ZPO". Ziel dieser - eigentlich "systemwidrigen" (OLG Bamberg, JurBüro 1939, 1264) - gesetzlichen Neuregelung war es, den gebührenrechtlichen Unterschied zwischen einer Parteianhörung und einer Parteivernehmung zu beseitigen. Die sonst üblichen Voraussetzungen einer Beweisaufnahme brauchen hier gerade nicht erfüllt sein.

Nach inzwischen vorherrschender Meinung (vgl. Gerold / Schmidt / von Eicken, 14. Aufl., Rn 111; Hansens, 8. Aufl., Rn 40, je zu § 31 BRAGO; tw zu eng unter Berufung auf überholte Nachweise (zB Senat - 8 W 265/58 - RPfl 1964,129; Göppinger ZZP 73 (1960) 53ff): Riedel / Sußbauer / Keller, 8. Aufl., Rn 119 zu § 31 BRAGO), muss die Anhörung nicht Beweiszwecken oder der Aufklärung streitiger Tatsachen dienen (Senat, JurBüro 1982, 865 = Die Justiz 1982, 273; ebenso - insoweit zutreffend - OLG Stuttgart (15. ZS) AnwBl. 1981, 159) und setzt weder eine förmliche Anordnung (OLG Bamberg RPfl 1982, 116; KG JurBüro 1986, 1530) noch einen Zusammenhang mit einem Sachantrag (OLG Frankfurt RPfl 1992, 364; insoweit noch einschränkend OLG Bamberg RPfl 1982, 441) noch eine entsprechende Protokollierung (KG aaO) voraus. Bereits die Frage des Gerichts an die Parteien, ob sie wirklich geschieden werden wollen, genügt (überzeugend KG aaO). Zutreffend wird deshalb § 613 ZPO als "Ergänzung" und "Änderung" des § 141 ZPO angesehen (OLG Frankfurt aaO; Zöller / Philippi, 21. Aufl., Rn 1; Thomas / Putzo, 21. Aufl., Rn 2, Musielak / Borth, 2. Aufl., Rn 2; MünchKommZPO / Bernreuther, 2. Aufl., Rn 1, 2, je zu § 613 ZPO). Als Sonderregelung für das vom Untersuchungsgrundsatz bestimmte Ehescheidungsverfahren geht diese Bestimmung der allgemeinen Norm des §141 ZPO vor.

Soweit vereinzelt entschieden worden ist, eine Anhörung nach § 613 ZPO könne dann nicht angenommen werden, wenn bei der Anhörung der Parteien nicht die "Mindestanforderungen an eine Anhörung eingehalten wurden (so OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1520/21) oder der Richter diese bewusst unterlassen wollte (so OLG Bamberg JurBüro 1991, 1642), so vermag dem der Senat nicht zu folgen. Ebenso wie eine verfahrenswidrige "informatorische Zeugenvernehmung" den Anfall einer Beweisgebühr nicht verhindern kann (std. SenatsRspr seit Die Justiz 1973, 95; -ebenso zB OLG Hamburg JurBüro 1986, 1531), kann durch eine verfahrenswidrige "Nicht-Anhörung" der Anfall einer "Anhörungsgebühr" nicht vermieden werden. Insoweit hat das Gericht seit 1976 keine Befugnis mehr, über den Anfall einer - irreführend als Beweisgebühr bezeichenten - Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO zu regelung war es, den gebührenrechtlichen Unterschied zwischen einer Parteianhörung und einer Parteivernehmung zu beseitigen. Die sonst üblichen Voraussetzungen einer Beweisaufnahme brauchen hier gerade nicht erfüllt sein.

Nach inzwischen vorherrschender Meinung (vgl. Gerold I Schmidt I von Eicken, 14. Aufl., Rn 111; Hansens, 8. Aufl., Rn 40, je zu § 31 BRAGO; tw zu eng unter Berufung auf überholte Nachweise (zB Senat - 8 W 265/58 - RPfl 1964,129; Göppinger ZZP 73 (1960) 53ff): Riedel / Sußbauer / Keller, 8. Aufl, Rn 119 zu § 31 BRAGO), muss die Anhörung nicht Beweiszwecken oder der Aufklärung streitiger Tatsachen dienen (Senat, JurBüro 1982, 865 = Die Justiz 1982, 273; ebenso - insoweit zutreffend - OLG Stuttgart (15. ZS) AnwBl. 1981, 159) und setzt weder eine förmliche Anordnung (OLG Bamberg RPfl 1982, 116; KG JurBüro 1986, 1530) noch einen Zusammenhang mit einem Sachantrag (OLG Frankfurt RPfl 1992, 364; insoweit noch einschränkend OLG Bamberg RPfl 1982, 441) noch eine entsprechende Protokollierung (KG aaO) voraus. Bereits die Frage des Gerichts an die Parteien, ob sie wirklich geschieden werden wollen, genügt (überzeugend KG aaO). Zutreffend wird deshalb § 613 ZPO als "Ergänzung" und "Änderung" des § 141 ZPO angesehen (OLG Frankfurt aaO; Zöller / Philippi, 21. Aufl., Rn 1; Thomas / Putzo, 21. Aufl., Rn 2, Musielak / Borth, 2. Aufl., Rn 2; MünchKommZPO / Bernreuther, 2. Aufl., Rn1, 2, je zu § 613 ZPO). Als Sonderregelung für das vom Untersuchungsgrundsatz bestimmte Ehescheidungsverfahren geht diese Bestimmung der allgemeinen Norm des §141 ZPO vor.

Soweit vereinzelt entschieden worden ist, eine Anhörung nach § 613 ZPO könne dann nicht angenommen werden, wenn bei der Anhörung der Parteien nicht die "Mindestanforderungen an eine Anhörung eingehalten" wurden (so OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1520/21) oder der Richter diese bewusst unterlassen wollte (so OLG Bamberg JurBüro 1991, 1642), so vermag dem der Senat nicht zu folgen. Ebenso wie eine verfahrenswidrige "informatorische Zeugenvernehmung" den Anfall einer Beweisgebühr nicht verhindern kann (std. SenatsRspr seit Die Justiz 1973, 95; ebenso zB OLG Hamburg JurBüro 1986, 1531), kann durch eine verfahrenswidrige "Nicht-Anhörung" der Anfall einer "Anhörungsgebühr" nicht vermieden werden. Insoweit hat das Gericht seit 1976 keine Befugnis mehr, über den Anfall einer - irreführend als Beweisgebühr bezeichenten - Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO zu disponieren. Somit ist es nach Auffassung des Senats rechtsfehlerhaft, bei Eheverfahren die - neben der förmlichen Parteivernehmung stehende - Parteianhörung in eine förmliche Anhörung nach § 613 ZPO und eine formlose nach § 141 ZPO aufzuspalten und damit die vom Gesetz beabsichtigte gebührenrechtliche Besserstellung des Parteivertreters bei Anhörungen von Eheleuten - absichtlich oder versehentlich - zu unterlaufen.

Auch wenn in einem Scheidungsverbundverfahren Fragen des Sorge- und Umgangsrechts und/oder des Unterhalts im Vordergrund der streitigen Auseinandersetzung stehen, ist der Familienrichter verpflichtet, sich vom Vorliegen der Scheidungsvoraussetzungen mindestens im Rahmen einer persönlichen Anhörung der Parteien zu überzeugen. Wie das hier ergangene Scheidungsurteil erkennen lässt, hat dies der Familienrichter tatsächlich auch getan, so dass seine Berufung auf seine Protokollierungsgewohnheiten keine abweichende Beurteilung rechtfertigt. Auch dann, wenn die Ehegatten anlässlich des Anhörungstermins die richterliche Frage, ob sie geschieden werden wollen, verneinen und der Scheidungsantrag anschließend wieder zurückgenommen wird, erfüllt dies die Kriterien eine Anhörung iSd § 613 ZPO reit der Folge, dass eine der Beweisgebühr gleichgestellte "Anhörungsgebühr" angefallen ist (so heutiger Senatsbeschluss - 8 1 WF 36/00).

Ende der Entscheidung